尊龙凯时 (中国)人生就是搏!出售富余票案件,通常会以虚开增值税专用发票罪提起公诉，虚开增值税专用发票罪量刑比较重，判处缓刑难度很大。如果能改变定性，变为虚开发票罪，最高刑期才7年，判处缓刑的难度就非常小了。

　　一、虚开增值税专用发票罪保护的主要法益是增值税款的征收管理秩序，设立该罪的主要目的，是为了防止增值税款不被流失

　　第一个理由，《最高人民法院研究室关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质征求意见的复函》【法研[2015]58号】规定：

　　“虚开增值税发票罪的危害实质在于通过虚开行为骗取抵扣税款，对于有实际交易存在的代开行为，如行为人主观上并无骗取的扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。虚开增值税专用发票罪的法定最高刑为无期徒刑，系严重犯罪，如将该罪理解为行为犯，只要虚开增值税专用发票，侵犯增值税专用发票管理秩序的，即构成犯罪并要判处重刑，也不符合罪刑责相适应原则。”

　　第二个理由，《全国法院经济犯罪案件审判工作座谈会综述(2004年 )》规定：

　　“该罪侵犯的是复杂客体，一是增值税专用发票管理秩序，二是国家税收征管制度，二者缺一不可。其中，根据刑法第三章第六节的规定，国家税收征管制度应当属于主要客体。因此，如果虚开行为仅仅破坏了增值税专用发票管理秩序，但未实际危及国家正常的税收活动，只能属于一般的行政违法行为。”

　　根据事实可知 ，本案中的开票方陈某明采购时都是带票的，并且缴纳了增值部分的税款，因此已经如实缴纳相应的增值税款。

　　同时，在庭审期间，公诉机关也出示了陈某明控制的两家公司的完税证明，这可以再一次证明两公司都是如实缴纳了税款。

　　第二个理由，既然如实缴纳了税款，那么无论受票方是否抵扣，都不会造成增值税款损失。

　　2012年，税务总局第33号《国家税务总局关于纳税人虚开增值税专用发票征补税款问题的公告》（详见附件1）规定：

　　“纳税人虚开增值税专用发票，未就其虚开金额申报并缴纳增值税的，应按照其虚开金额补缴增值税；已就其虚开金额申报并缴纳增值税的，不再按照其虚开金额补缴增值税。税务机关对纳税人虚开增值税专用发票的行为，应按《中华人民共和国税收征收管理法》及《中华人民共和国发票管理办法》的有关规定给予处罚。纳税人取得虚开的增值税专用发票，不得作为增值税合法有效的扣税凭证抵扣其进项税额。”

　　税务总局认为如实缴纳的，不用就其虚开的金额进行补税，这说明税务总局认为，在这种情况下，开票方的行为没有造成增值税款损失。

　　第三个理由，陈某泰，包括陈某明的行为没有侵犯到虚开增值税专用发票罪保护的主要法益。

　　《最高人民法院研究室关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质征求意见的复函》【法研[2015]58号】规定：

　　“如行为人主观上并无骗取的扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。虚开增值税专用发票罪的法定最高刑为无期徒刑，系严重犯罪，如将该罪理解为行为犯，只要虚开增值税专用发票，侵犯增值税专用发票管理秩序的，即构成犯罪并要判处重刑，也不符合罪刑责相适应原则。”

　　“尽管上述第二、三两种观点对虚开增值税专用发票犯罪性质的认识有异，但得出的结论一致，都认为行为人主观上不具有偷、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开行为不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。”

　　《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》规定：

　　“注意把握一般涉税违法行为与以骗取国家税款为目的的涉税犯罪的界限，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。”

　　众所周知，虚开增值税专用发票罪保护的主要法益是增值税款征收字处理秩序，次要法益是发票管理秩序。既然增值税款没有流失，也没有骗取增值税款的目的，那么陈某泰的行为自然没有侵犯到虚开增值税专用发票罪保护的主要法益，不可能构成虚开增值税专用发票罪。

　　同时，根据《最高人民法院研究室关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质征求意见的复函》【法研[2015]58号】关于“如将该罪理解为行为犯，只要虚开增值税专用发票，侵犯增值税专用发票管理秩序的，即构成犯罪并要判处重刑，也不符合罪刑责相适应原则”的规定可知，那种认为没有真实交易就开具了增值税专用发票行为，就构成此罪的观点，属于认为此罪是行为犯的观点，并不可取。因此，不能认为陈某明没有真实交易就开具增值税专用发票了，就一律构成虚开增值税专用发票罪。

　　根据刑法第205条之一的规定，虚开发票罪是指虚开刑法第205条规定发票以外的其他发票，情节严重的行为。

　　很多人认为，既然是“刑法205条规定以外的其他”发票，虚开发票罪的犯罪对象只能限于增值税普通发票。这种观点实际上误解本罪的构成要件。

　　根据清华大学刑法学教授、中国法律职业资格考试刑法卷命题人张明楷教授的观点，所谓的“虚开本法第205条规定发票以外的其他发票”属于表面的构成要件要素。

　　第一种类型是为刑罚提供依据的要素，如果不具备这些要素，则表明缺乏刑罚处罚依据，因此不构成犯罪。

　　第二种类型是为了区分相关罪名，或者同一个罪名区分不同的处罚标准的要素，这些要素不是犯罪构成要件要素，不是罪名成立必须具备的要素，又称为表面的构成要件要素。

　　例如刑法第153规定，走私“刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的”货物、物品的，构成走私普通货物、物品罪。黄金、白银等贵重金属属于刑法第一百五十一条规定的货物、物品。

　　按照一般人的观点，走私黄金、白银等贵重金属的，只能构成走私贵重金属罪，不可能构成走私普通货物、物品罪，然而走私入境贵重金属的，认定的罪名只能是走私普通货物、物品罪。

　　如果认为走私普通货物、物品罪的犯罪对象不包括贵重金属，那走私入境贵重金属入境的行为，就不构成犯罪。

　　因此，这里的“刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品”并不是走私普通货物、物品罪的构成要件，属于表面的构成要件要素。

　　这句话的目的不是为走私普通货物、物品罪的成立设定构成要件，而是为了将走私普通货物、物品罪与走私贵重金属罪区别开来。

　　相同的道理，“虚开本法第205条规定发票以外的其他发票”，也是属于表面的构成要件要素，也就是说，这句话并不是虚开发票罪的构成要件，而是将虚开增值税专用发票罪与虚开发票罪区别开来的要件。

　　因此，在认定虚开类犯罪的罪名的时候，只要当事人虚开了发票，并且符合立案标准，就初步认定其构成虚开发票罪。在此基础上，进一步分析，当事人虚开的对象是不是可以抵扣税款的发票，是否具有骗取增值税款的目的，如果答案是肯定的，就认定其构成虚开增税专用发票罪。如果答案是否定的，则依然是虚开发票罪，从而将这两个罪名区别开来。

　　我们可以进一步思考，虚开普通发票，税款数额或发票张数，符合立案标准的，构成虚开发票罪，那么虚开增值税专用发票，税款数额或发票张数符合立案标准，但没有骗取增值税款目的，也没有导致增值税款流失的，这种行为如何定性呢？

　　其次，如果将“虚开本法第205条规定发票以外的其他发票”这句话认定为刑罚提供依据的构成要素，这种行为也不能定虚开发票罪。

　　如果是增值税专用发票的，就无罪；如果是增值税普通发票的，就构成虚开发票罪，极不合理。

　　四、张明楷教授在《刑法学讲义》（详见附件2）一书中，明确提出这种情况应认定为虚开发票罪

　　“虚开增值税专用发票，但不具有骗取抵扣税款的危险的，如果情节严重，应当认定为虚开发票罪”。

　　“有些司法机关正是因为虚开普通发票的行为都构成犯罪，才会认为虚开增值税专用发票的行为更应当认定为犯罪，进而将不具有骗取税款危险的虚开增值税专用发票行为，认定为虚开增值税专用发票罪。其实，对于这种行为，按虚开发票罪论处就可以了。”

　　五、2021年，北京大学的刑法学教授陈兴良在《政法论坛》期刊上发表了《虚开增值税专用发票罪：性质与界定》（详见附件3）的论文，也提出这种情况下应该认定为虚开发票罪

　　“对于不以骗取国家税款为目的的虚开增值税专用发票行为不构成虚开增值税专用发票罪，能否构成虚开发票罪呢?刑法第205条之一规定了虚开发票罪，其行为表述为虚开“本法第205条规定以外”的其他发票。从字面上看，似乎已经将刑法第205条规定的增值税专用发票排除在这里的“其他发票”之外，因而不能构成虚开发票罪。

　　笔者认为，这里的“规定”是指“规定为犯罪”。以骗取国家税款为目的虚开的增值税专用发票已经被刑法第205条规定为犯罪，当然不能构成虚开发票罪。然而，不以骗取国家税款为目的虚开增值税专用发票行为，并没有被刑法第205条规定为犯罪，仍然可以涵括在刑法第205条之一的“虚开其他发票”的构成要件之内。对于不以骗取国家税款为目的的虚开虽然不能定虚开增值税专用发票罪，完全可以认定为虚开发票罪。”

　　张明楷教授、陈兴良教授都是我国著名的、权威的刑法学专家，并且是最高人民法院、最高人民检察院咨询专家，他们的意见虽然不是刑法条文，不是司法解释，但是这两个刑法专家不约而同的提出了这个观点，说明这个观点肯定存在合理之处尊龙凯时 (中国)人生就是搏!，值得我们注意、慎重思考。

　　六、陈某明、陈某泰定虚开发票罪，林某航、林某银等人定虚开增值税专用发票罪，并不违同犯罪的原理

　　我国刑法通说认为，共同犯罪是指两个或两个以上的人在犯罪过程中，部分行为存在交叉，就交叉部分成立共同犯罪。

　　在认定各个行为人的罪名，除了考虑交叉部分，还在考虑非交叉的、专属于行为人自己的那部分行为，具体认定该行为人的罪名。

　　例如张三、李四共同殴打王五，导致王五死亡，张三是伤害的故意，李四是杀人的故意，那张三构成故意伤害罪，李四构成故意杀人罪。

　　具体到本案中，陈某明、陈某泰与林某航、林某银在发票的使用、开票的目的（陈某明、陈某泰的目的在于开票费，林某航、林某银的目的在于税款）等方面并不相同，因此，前者定虚开发票罪，后者定虚开增值税专用发票罪，完全没有问题。

　　本案中，陈某明的开票行为，产生的是销项税额，是用来交税的，林某航、林某银的受票行为，产生的是进项税额，是用来抵扣的。

　　单纯的开票不会导致增值税款流失，抵扣行为才会导致增值税款流失，因此是林某航、林某银的行为才是增值税款流失的关键。

　　本案中， 什么时候开票，开给哪个公司，开票费是多少，都是林某航、林某银决定后，再通知陈某泰，再由陈某泰通知陈某明，陈某明根据林某航、林某银的要求开具相对应的发票。

　　因此，整个过程都是在林某航、林某银的要求下进行的，林某航、林某银控制了整个开票流程。

　　正如前面所说，开票方在开票的时候，如实缴纳了相应的税款，没有骗取增值税款的目的，也没有导致增值税款流失，不符合虚开增值税专用发票罪的规定，那么本案的税款流失在哪一个环节呢？

　　辩护人认为增值税款流失在林某航、林某银给他人开票的环节，也就是说陈某明、陈某泰的行为在于开了发票给林某航、林某银，让林某航、林某银拿到了进项，可以开得出销项。

　　所以，陈某明是起到次要作用的实行犯，陈某泰是起到辅助作用的帮助犯，都是从犯。

　　本案的受票方是一个空壳公司，是通过虚进虚去的方式来牟利的。受票方产生虚开发票的意图后，再主动打电话给陈某泰，要求陈某泰为其寻找进项发票，并主动报出了购买进项的价格，因此陈某泰不是受票方的犯意提供者。

　　第一点，在成品油贸易行业中，油票分离是一种行业性的常见的现象。贸易公司通过不开票销售的方式将成品油销售出去后，会形成大量的富余票。众所周知，大额的销项发票挂在帐上。就是意味积累着大量的库存，可以开票方又在源源不断的进货，产品卖不出，又在大量进货，这极不合理，分分钟引来税务稽查。这些富余票不及时开出去的话，税务风险是非常高的，因此贸易公司本身就有将发票开给第三方的需求。

　　第二点，航空煤油发票跟汽油、柴油发票不一样，绝大部分企业拿到航空煤油发票的进项发票都是不能抵扣的，只有航空公司、船务公司拿到这类发票才能抵扣，因此贸易公司手上积累的航空煤油发票是很难找到受票单位的，也就是说是很难及时将这些发票开出去的。

　　第三点，根据《国务院关于实施成品油价格和税费改革的通知》（国发〔2018〕37号）（详见附件4）的规定，销售航空煤油本应缴纳消费税的，但基于政策原因，暂缓缴纳消费税，这几年，为了提高税收收入，相关部门都在呼吁，取消这个政策，因此大家都知道，近期之内，这个政策一定会取消的，只是不知道具体是什么时间取消而已。持有航空煤油发票的企业，如果不及时将这些发票开出去，国家取消了暂缓征收消费税的政策后，再开出去的话，就要按照一吨航空煤油缴纳1200多元的标准缴纳消费税，这对贸易公司的打击简直就是毁灭性的。

　　第四点，陈某明在证据卷一第10页的讯问笔录中，明确表示他是“为了公司的利益才做了这个决定，而不是与陈某泰共谋之后决定的”。

　　所谓的实行行为是指实施了符合刑法分则条文构成要件的行为，譬如在故意杀人罪中直接非法剥夺他人生命的行为。

　　根据《发票管理办法》第22条规定，虚开行为是指开具与实际经营业务不符的发票的行为，所以虚开增值税专用发票罪中的实行行为就是开票行为。所以辩护人认为，开票行为才是实行行为。

　　根据共同犯罪理论，就算刑法第205条没有关于“介绍他人虚开”的规定，介绍他人虚开也会被认定为犯罪，那么刑法第205条为什么还要多此一举，规定“介绍他人虚开”行为呢，这样规定的目的在哪里呢？

　　根据理论通说，刑法条文有三种类型，分别为基本规定、注意规定、拟制规定，其中刑法第205条规定的＂介绍他人虚开＂就是注意规定，注意规定的作用在于刑法已有基本规定的前提下，提醒司法工作人员，不要忽略了还存在一种介绍他人虚开的行为类型。因此不能认定刑法规定了“介绍他人虚开”，就认为这种行为是实行行为。

　　在刑法分则条文中，介绍行为独立成罪的罪名只有两个，分别为介绍卖淫罪、介绍贿赂罪，但这两个介绍型犯罪的法定刑均明显低于主刑的法定刑，介绍他人虚开行为与介绍卖淫行为、介绍贿赂行为，在本质上并没有区别，因此在虚开增值税专用发票案件中，介绍他人虚开行为所起到的地位或者作用低于其他三种虚开行为，也就是说，介绍他人虚开，属于从犯。

　　本案中，开票方的公司不是陈某泰控制的，开票方也没有陷入认识错误，没有受到陈某泰胁迫，开票方还与陈某泰约好了开票费，因此开票方的行为不受陈某泰控制或者支配。

　　本案的开票费仅为1.5%左右，在虚开增值税专用发票案件中，其实非常低，一般来说，就算虚开增值税普通发票，开票费也在3%左右，更不用说是可以抵扣税款的增值税专用发票。绝大多数情况下，虚开增值税专用发票的线%之间，在这种情况下，收取1.3%的介绍费并不高。

　　在本案中之所以显得高，那是因为本案的发票品名是航空煤油，这种发票的进项只有航空公司或者船务公司才能抵扣，极难找到受票单位。所以说，陈某泰收取了1.3%的开票费，实际上并不高，之所以显得高，那是本案的发票品名特殊。

　　根据《刑法》第二十六条规定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。《刑法》第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。由此可知，在共同犯罪中，当事人究竟是主犯，还是从犯，认定标准只有一个，那就是当事人在共同犯罪中的作用，至于当事人是否获利、获利多少，不是判断当事人是不是从犯的标准。

　　本案的开票方是有实体业务的，只是在销售成品油的过程中，存在票货分离的行为，导致产生了大量的富余票，由于发票品名是航空煤油，很难找到受票单位，其主要的利益诉求并不是开票费，其主要利益诉求是将富余销项发票及时开出去，以避免税务稽查风险、税务行政处罚风险、缴纳消费税的风险，这就是开票方的开票费低于介绍方陈某泰的介绍费的原因。

　　第六个理由，起诉状认定陈某泰“在征得同案人陈某明同意后，以陈某明实际控制的公司为他人虚开增值税专用发票”，这句话的意思，就是陈某泰为他人虚开，与客观事实不符。

　　第一点，这句话自相矛盾尊龙凯时 (中国)人生就是搏!。如果陈某泰是为他人虚开，那么虚开的流程就是陈某泰控制的。既然是陈某泰控制的，那么，为什么还要征得陈某明的同意呢，为什么这两家公司是陈某明控制的呢？既然是陈某明控制的公司，既然是要征得陈某明同意，那么，开还是不开，就不是陈某泰所能控制的。

　　第二点，辩护人认为公诉机关的量刑建议书的认定才是正确，陈某泰属于介绍他人为他人虚开，也就是说，陈某泰属于介绍他人虚开。

　　第七个理由，起诉状认定陈某泰“遂找陈某明商量为他人虚开增值税专用发票事宜”，与客观事实不符。

　　第一点，最高人民法院院长张军同志在其著作《刑法(分则)及配套规定新释新解》中指出：

　　＂介绍他人虚开增值税专用发票是指在拥有增值税专用发票的单位或者个人（即开票方）与需要虚开增值税专用发票的单位或者个人（即受票方）之间互相介绍、牵线搭桥，使虚开增值税专用发票的行为得以成立。＂

　　陈某泰的行为是一种传达开票信息给陈某明的行为，传达信息的过程本身含有一种协商成分，并不奇怪，只要犯意不是陈某泰提起的，开票方本身就是给他人开票的意图的，就不能认定为商量行为。

　　第二点，陈某明在证据卷一第10页的讯问笔录中，明确表示他是“为了公司的利益才做了这个决定，而不是与陈某泰共谋之后决定的”这可以充分，陈某泰与陈某明之间没有商量行为。

　　综上，陈某泰的行为，总体上是一种被动接受受票方的任务，将信息传达给开票方，并从事了部分协助行为，然后事后分赃的行为，属于帮助犯。

　　第三部分，根据本案的从宽情节，判处陈某泰五年十个月有期徒刑，量刑过重。辩护人认为，依法可对陈某泰适用缓刑。

　　虚开增值税专用发票罪的重点打击对象是空壳公司、皮包公司，职业的中介，专业的票贩子。本案的相关公司都是有实体业务的，陈某泰和陈某明都有正当生意的，并不是虚开增值税专用发票罪的重点打击对象，给予陈某泰，包括陈某明一个更大的从宽的幅度，并不会导致不良的社会效果。

　　相反，这两个人都是民营企业家来的，是可以为当地创造就业岗位的，是可以为当地经济发展做出突出贡献的，让其早日回归社会，反而会产生的良好社会效果。

　　中央政治局7月31日召开会议提出“六稳”、“六保”政策，里面就明确说到现在中美贸易摩擦越来越擦枪走火，外部环境越来越恶劣了，虽然我们国家经济还是在稳定发展，可是稳中有忧啊，那怎么办呢？

　　中央的要求就是各个部门要“稳变业”、“稳预期”、“保居民就业”、“保基本民生”、“保市场主体”，如果每办一批案件，就关闭一批企业，进去一批民营企业家，企业没了，企业家进去了，怎么稳就业啊，怎么保民生啊，怎么保市场主体啊？

　　第三个理由，对陈某泰适用缓刑，符合最高人民法院院长张军同志的讲线年的时候，前最高检察院检察长、现最高人民法院院长张军同志在北京大学，以“中国特色社会主义司法制度的优越性”为主题作专题讲座，就说过，一个国家实行怎么样的司法制度，归根到底是由这个国家基本国情决定的。我们国家的司法制度要为大局服务，要为人民司法。

　　第四个理由，陈某泰已经尽最大的努力对其行为进行补救了，并且悔罪态度深刻，没有继续羁押的必要性。

　　有的人员提出，退出违法所得是陈某泰的义务，在从宽处罚的时候不能过分考虑这个情节，辩护人认为这个观点并不正确。补缴税款、预缴罚金也是当事人的义务，为什么在量刑就要充分考虑，自首也是当事人的义务，为什么在量刑时就要充分考虑。

　　根据江西省高级人民法院量刑指导意见的规定，根据退赃的数额、主动程度，可以减少基准刑的30%以下，也就是说退赃越自动，退赃的数额越大，说明当事人的主观恶性就越小，悔罪态度就越深刻，对损害的结果的弥补就越充分，从宽的幅度自然而然的就应该越大。

　　最高人民法院院长张军同志就讲过，司法工作人员在转变刑罚的观念，以前的刑罚主要是惩罚性质，现在要转变为修复性质尊龙凯时 (中国)人生就是搏!，也就是说现在的刑罚主要是一种修复社会关系的手段。

　　陈某泰退出违法所得300万，还在积极筹款补缴税款、预缴罚金，这说明陈某泰正在通过自己的行为修复已经损害的社会关系啊。如果陈某泰最终补税了，预缴罚金了，这说明刑罚的主要目的已经达到了。既然目的已经达到了，那还有继续对其进行羁押的必要吗？

　　特别是考虑到陈某泰已经被羁押了一段时间了，已经受到了足够的教训，继续对其进行羁押完完全全没有必要。

　　第五个理由，辩护人认为司法机关在目前条件下，建议判处陈某明五年两个月，判处陈某泰有五年十个月，量刑不够均衡。

　　在量刑协商的过程中，司法机关的初步意见是判处陈某明五年二个月，陈某泰五年十个月，这说明司法机关认为陈某明、陈某泰都是主犯，只不过陈某明是作用比较小的主犯，陈某泰是作用比较大的主犯。

　　退一万步，假设司法机关对陈某明、陈某泰的作用大小的定性是准确的，判处陈某泰五年十个月，比陈某明多了八个月，没有做到量刑均衡。

　　理由是虽然陈某明作用较小，但陈某明有前科；虽然陈某明也退赃了，但陈某泰比陈某明多退了将近300万元。综合考虑这两个因素，辩护人认为，陈某泰的刑期至少要跟陈某明一样，才是量刑均衡。

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